De casus, samenvattend

Een provincie organiseert een aanbesteding, Europees, niet-openbaar – dus met een voorselectie – voor  het realiseren en koppelen van een nieuw gebouw aan een historisch gebouw (robuust met waterbouwkundig karakter/ een museum). De opdracht, hierna het werk, werd aanbesteed conform de methode  Engineering and Build (E&B). Dit betekent in essentie dat de aannemer op een creatieve wijze een aanbieding doet voor het ontwerp en realisatie van het werk. De UAV-GC 2005 werd door de provincie van toepassing verklaard. Met de toepassing van de UAV-GC 2005, probeerde de provincie de verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de realisatie van het werk  bij de aannemer neer te leggen.[1]

Voor de realisatie van het werk had de provincie in totaal € 3.5 miljoen exclusief btw begroot. Echter, de winnende inschrijver had een aanneemsom ingediend van ruim € 5.2 miljoen exclusief btw. De provincie in kwestie had daarom alle inschrijvers geïnformeerd dat de begroting van € 3.5 te laag was en daarom het definitief ontwerp (DO) gewijzigd werd.

Na het aanbrengen van de wijzigingen in het DO, werd de richtprijs voor de uitvoering van het werk door de provincie vastgesteld op € 4.5 miljoen. De winnende inschrijver kreeg het werk voor €4.6 miljoen.

Van belang om te melden is dat er namens de provincie het DO werd opgesteld. De winnende aannemer moest op basis van het DO, zijn uitvoeringsontwerp (UO) maken. Het DO was kortom leidend.

Het geschil tussen partijen (samenvattend)

Door de wijzigingen in het DO/onjuistheden in het DO, heeft de aannemer extra kosten moeten maken voor onder andere een mock up (‘een ander ontwerp’) en langere uitvoeringsduur is noodzakelijk. Totaal, ongeveer € 2.5 miljoen. De aannemer meent dat de opdrachtgever deze kosten moet voldoen, omdat het DO onjuistheden bevatte. De provincie stelt als opdrachtgever dat partijen een UAV-gc overeenkomst hadden afgesloten, dus de aannemer is ook verantwoordelijk voor het DO. Althans hij neemt het ontwerprisico geheel over en heeft daarom geen recht op betaling van extra kosten.

Oordeel arbiters/ Raad van Arbitrage voor de Bouw (in grote lijnen)

In deze zaak werden vele afwijkingsrapporten door de aannemer ingediend. Uit het oordeel van de arbiters is het volgende te merken.

Daar waar de opdrachtgever informatie verstrekt, dient de opdrachtgever ook in te staan voor de juistheid van de informatie. Alleen als er sprake is van een evidentie fout in de informatie, geldt er een waarschuwingsplicht aan de kant van de aannemer. Ook als de opdrachtgever zich bij een geïntegreerd contract (UAV-gc) gedraagt alsof het een traditioneel contract is, door zich nadrukkelijk te bemoeien met de uitvoering van de opdracht, kan deze zich niet schuilen achter het contract ( UAV-gc) en daarbij stellen dat de aannemer (geheel) verantwoordelijk is voor het ontwerp.

In deze zaak had de opdrachtgever het aantal wapeningen voor de vloer verkeerd berekend. Omdat de opdrachtgever niet vooraf duidelijkheid had verschaft over de wijze van berekening, terwijl de aannemer daar om had gevraagd, werd er geoordeeld dat de aannemer recht heeft op bijbetaling voor de extra wapeningen voor de vloer. Kosten circa €125.000,- is toegewezen in plaats van circa € 396.000,- die door de aannemer werd gevorderd. De overschrijding van de hoeveelheid wapeningen was meer dan 10%. Dus zelfs bij een geïntegreerd contract dienen deze extra kosten betaald te worden.

Immers, de hoeveelheden wapeningen waren niet – in omvang – geschikt voor de uitvoering van het werk. De onjuiste schatting komt dus voor rekening van de opdrachtgever.

De architect van de opdrachtgever wilde in het project voorkomen dat dat hij geconfronteerd werd met een stortnaad. Daardoor moest de aannemer afwijken van het DO. Namelijk: overgang van wanden realiseren door één vloerstort en daarin stekken te laten uitsteken (inhoud DO). De meerkosten, circa     € 22.000,- moest de opdrachtgever voldoen, omdat de aannemer op verzoek van de architect af moest wijken van het DO. ‘Te veel bemoeienis namens de opdrachtgever’.

Maar ook claims, zoals extra ontwerpkosten aan de zijde van de aannemer en extra uitvoeringsduur werden afgewezen, omdat de aannemer niet aannemelijk kon maken waarom er sprake is van extra ontwerpkosten en extra kosten wegens langere uitvoeringsduur.

Conclusie

Als de opdrachtgever gedetailleerd het DO opstelt, dat als uitgangspunt geldt voor het UO, draagt de opdrachtgever het ontwerprisico, net zoals bij een traditioneel contract.

Tenzij het DO evidente fouten bevat, in dat geval kan de waarschuwingsplicht de opdrachtgever soelaas bieden. Maar dat er sprake is van een geïntegreerd contract ontslaat de opdrachtgever niet van zijn ontwerpverantwoordelijkheid en ontwerprisico, als deze het DO opstelt en weinig ruimte aan de aannemer overlaat in het ontwerp en uitvoering.

Mr. K.G.O.( Kwaku)  Afriyieh

Advocaat, aanbestedingsrecht, bouw- en vastgoedrecht

Neem voor vragen gerust contact op.

[1] De Raad van Arbitrage voor de Bouw, nummer 35.734, 16 februari 2018