De Aanbestedingswet 2012 is vandaag (1 juli 2016) gewijzigd en van kracht!

4557

 

 

Door: mr. K.G.O. (Kwaku) Afriyieh, advocaat gespecialiseerd in het aanbestedingsrecht.

Niet alle bepalingen treden vandaag in werking[1]. Op 30 juni 2016 waren naast de wet ook het Aanbestedingsbesluit 2016, Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), de Gids Proportionaliteit en de Regeling tot Wijziging van de Eigen Verklaring in het Staatscourant gepubliceerd! Zie: https://www.pianoo.nl/externelink/aanbestedingswet-2012-van-22-juni-2016. En ook: https://www.pianoo.nl/regelgeving/gewijzigde-aanbestedingswet-2012

Hieronder een aantal wijzigingen kort op een rij. Onderstaande informatie is niet bedoeld voor persoonlijke of specifieke omstandigheden en mag niet worden beschouwd als een persoonlijk juridisch advies. Aan de informatie kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. Elke vorm van aansprakelijkheid is hiermee tevens uitgesloten.


Meer ruimte voor innovatie en duurzaamheid (MvT 3.1)
Introductie innovatiepartnerschap ( art 2.31a e.v. en 2.126 b e.v.)

Het gaat in essentie erom dat de aanbestedende dienst die behoefte heeft aan een oplossing die in de markt niet beschikbaar is/of een oplossing zoekt die aanmerkelijke verbetering van de bestaande oplossing met zich meebrengt, deze procedure kan toepassen. Dit geldt zowel voor een innovatief werk, levering als een dienst.

Kenmerkend aan deze procedure is dat er eerst een aankondiging wordt gepubliceerd, er op uitsluitingsgronden worden geselecteerd, de inschrijver een voorlopig aanbod mag doen en daarover onderhandeld mag worden, maar vooraf minimum kwaliteitseisen gesteld moeten worden. Er dient op basis van de beste prijskwaliteitverhouding – zie hieronder EMVI – te worden gegund! Over minimumeisen en gunning mag niet worden onderhandeld!

Als de inschrijving definitief is, er een opdracht verstrekt kan worden.

Daarbij wordt vervolgens een proces-verbaal opgemaakt, een aankondiging van gegunde opdracht wordt bekend gemaakt (kan via TenderNed).

Tijdens de ontwikkelingsfase van ‘het product’ bestaat het recht op vergoeding (Artikel 2.126d ).

Het is de bedoeling dat de aanbestedende dienst beleidsmatig duurzaamheidaspecten en sociale eisen vaststelt die mee kunnen wegen bij de beoordeling.

 Verwijzen naar een keurmerk

Als een aanbesteder een opdracht inkoopt (werk, levering of dienst) en dit te maken heeft met milieu of sociale kenmerken, mag de aanbesteder vragen naar een specifiek keurmerk (artikel 2.78a). Dit kan onderdeel zijn van een gunningseis, technische voorwaarde of een bijzondere uitvoeringsvoorwaarde (contractueel).

 EMVI is en blijft het uitgangspunt

Er dient op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) te worden gegund (artikel 2.114 e.v.).

De beste prijs- en kwaliteitsverhouding, de beste kosteneffectiviteit, de beste levenscycluskosten en de laagste prijs zijn de elementen voor de EMVI. De wijze waarop bijvoorbeeld de levenscycluskosten gerealiseerd gaan worden moeten wel te maken hebben met het onderwerp van de opdracht. Gunnen op basis van de laagste prijs en op beste kosteneffectiviteit mag wel, mits vooraf goed gemotiveerd in de aanbestedingsstukken ( artikel 2.114).

Voorbehouden opdrachten (artikel 2.82)

Een aanbestedende dienst kan opdrachten voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen of aan ondernemingen die programma’s van integratie van kansarmen op de arbeidsmarkt/gehandicapten als hoofddoel hebben. In dat geval moeten minimaal 30% van de werknemers gehandicapt of kansarmen op de arbeidsmarkt zijn.

Meer flexibiliteit bij aanbestedingsprocedures (3.2 MvT)

Geen 2b-diensten meer, maar toch meer mogelijkheden bij een aantal categorie diensten.

Hoewel de bekende 2b-diensten vervallen zijn, geldt er voor onder andere de volgende diensten het verlichte regime, namelijk: voor de sociale, maatschappelijke en culturele diensten, juridische diensten, hoteldiensten en diensten op het gebied van gezondheidszorg.

Als de opdrachtwaarde van een dergelijke dienst niet het bedrag ad. € 750.000, – overschrijdt, mag de aanbestedende dienst in principe volstaan met het publiceren van een (voor)aankondiging en toetsten of de inschrijver aan de vooraf gestelde technische eisen voldoet en daarna gunnen. Een aankondiging van een gegunde opdracht moet vervolgens bekend worden gemaakt. Dus er geldt eigenlijk wel een aanbestedingsplicht, alleen verlichte vorm indien het eerder genoemde drempelbedrag wordt gehaald!

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging blijft mogelijk, deze is wel enigszins gewijzigd (mededinging met onderhandeling)

Deze procedure geldt/ kan worden doorlopen indien bij het toepassen van de niet-openbare procedure of openbare procedure, onder andere geen geschikte inschrijver is gevonden (artikel 2.32- 2.34). Op verzoek moet bij de Europese Commissie verslag worden gedaan over de oorspronkelijke procedure, dus waarom de openbare of niet-openbare procedure ‘mislukt’ was.

Deze procedure kan ook worden doorlopen bij overheidsopdrachten voor diensten waarbij de procedure ‘prijsvraag’ wordt toegepast en op basis van de eerder gestelde eisen voor de prijsvraag aan de winnaar of winnaars de opdracht moet worden gegund, en de aanbesteder besluit de winnaar of winnaars uit te nodigen tot onderhandeling (artikel 2.34).

 Verlagen administratieve lasten (3.3 MvT)
 Elektronisch aanbesteden

Aanbestedende diensten zijn vanaf 1 juli 2017 verplicht om aanbestedingsprocedures geheel elektronisch te laten verlopen, indien de Europese drempelwaarde wordt gehaald/ overschreden. De publicatieplicht voor alle aanbestedingen geldt nu al, ook onder de drempel, maar nu gaat het om het volledig digitaal doorlopen van de aanbestedingsprocedure. Voor aankoopcentrales geldt deze verplichting (digitaal aanbesteden boven de Europese drempelwaarde) al vanaf 18 april 2017. Het gaat om informatie-uitwisseling en communicatie. Dit kan Via Tender Ned of particuliere bedrijven die aan Tender Ned gekoppeld zijn (artikel 4.12 ).

Uniform Europees aanbestedingsdocument

Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) zal de huidige eigen verklaring vervangen. Doelstelling is nog steeds: voor de inschrijving vooral gebruik maken van het UEA. Alleen de potentiële winnaar zal nadere gegevens dienen te overleggen, uitzondering, tenzij het vooraf opvragen van documenten ten goede komt aan de aanbestedingsprocedure.

Integriteitstoets

Het aanvragen van Gedragsverklaring bij aanbesteden blijft gelden om integriteit te kunnen toetsen (artikel 4.1- 4.11). Nieuw is dat de aanbestedende dienst passende maatregelen moet nemen om belangenconflicten van zijn personeel te voorkomen bij aanbestedingen (artikel 2.10). Hoe de maatregelen eruit moeten zien, heeft de wetgever niet aangegeven, zodat de aanbestedende dienst de vrijheid heeft om dat vorm te geven.

Publiek-publieke samenwerking (3.5 MvT en artikel 2.24c wetsvoorstel)

Als 2 publieke partijen gezamenlijk een overheidsopdracht uitvoeren, valt het niet onder de Europese aanbestedingswetgeving (richtlijnen), indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden worden voldaan:

  1. het gaat om een samenwerking ter verwezenlijken van gezamenlijke doelstellingen;
  2. invulling van de samenwerking berust uitsluitend op het dienen van het openbaar belang;
  3. c .de deelnemende samenwerkende aanbesteders nemen in de reguliere open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
Afzonderlijke eenheden van de aanbestedende dienst (artikel 2.23 wetsvoorstel)

Bij het bepalen van de opdrachtwaarde dient rekening te worden gehouden met de opdrachtwaarde van de afzonderlijke operationele eenheden van de aanbestedende dienst. Deze moeten in beginsel bij de raming van de opdracht worden opgeteld. Uitzondering: tenzij deze afzonderlijke operationele eenheden verantwoordelijk zijn voor de specifieke aanbestedingen.

Inbesteden (codificatie Europese jurisprudentie, artikel 2.24a )

Inbesteden mag als;

  1.  er sprake is van toezicht, zoals op eigen dienst;
  2.  meer dan 80% van de werkzaamheden ten behoeve van de toezichthoudende dienst verricht wordt;
  3. er geen sprake is van privékapitaal met controlerende of blokkerende positie.
Raamovereenkomst (artikel 2.44 e.v.)

Een raamovereenkomst met één ondernemer is mogelijk en meer is ook mogelijk, er wordt geen maximum genoemd, dat is een wijziging ten opzichte van nu (artikel 2.46). Als de daadwerkelijke gunning van een raamovereenkomst plaatsvindt, gebeurt dat door aan de reeds gestelde voorwaarden te toetsen zonder opnieuw een competitie te houden, dit heeft dus gevolgen voor de huidige minicompetitie (artikel 2.47).

Dynamisch aankoopsysteem (artikel 2.49-2.51)

Een aanbesteder kan via een dynamisch aankoopsysteem inkopen. Dit geldt zowel voor werken, leveringen als diensten. Daarbij geldt de niet-openbare procedure, alleen de inschrijvingsfase bij de niet-openbare procedure wordt niet toegepast. Dus aanmelden, en dan kan na selectie de opdracht worden verstrekt.

Een aantal uitgezonderde opdrachten ( artikel 2.23 en 2.24)
  1. Diensten op het gebeid van defensie en veiligheid.
  2. Internationale overeenkomsten tussen Nederland en de EU.
  3. Vertegenwoordigen in rechte (o.a. arbitrage) door een advocaat in een lidstaat.
  4. Advies wat onderdeel uitmaakt van het vertegenwoordigen in rechte door een advocaat (artikel 2. 24 onder h sub 1 en 2 )
  5. Het waarmerken van documenten door een notaris (artikel 2.24 sub onder h sub 3)
  6. Politieke campagnes (artikel 2.24 onder k)
  7. In staat stellen om openbare telecommunicatie netwerken te realiseren of te exploiteren (artikel 2.23 lid 1 sub f)
Verplichte uitsluitingsgronden (artikel 2.86)

In artikel 2.86 zijn de verplichte uitsluitingsgronden genoemd.

Als een inschrijver bijvoorbeeld niet aan zijn belastingverplichtingen of sociale premies heeft voldaan, wordt hij in beginsel uitgesloten, tenzij de aanbestedende dienst bepaalt dat uitsluiting kennelijk onredelijk is (artikel 2.86a).

Facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87a)

Indien de gegadigde kan aantonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaar te zijn, kan de aanbestedende dienst afzien om de inschrijver af te wijzen.

Referenties (2.93)

In principe mag een referentie uitstrekken tot 5 jaar (werken) en 3 jaar voor diensten. Nu mag een aanbesteder referenties van langer dan 5 respectievelijk 3 jaar vragen indien dat voldoende concurrentie met zich meebrengt.

Wezenlijke wijziging van de opdracht (2.63a en 2.63b )

Een overheidsopdracht mag worden gewijzigd zonder een nieuwe aanbesteding te houden indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

daarmee de Europese drempelwaarde niet wordt gehaald of overschreden (dus bij nationale aanbestedingen);

  1. de waarde niet meer is dan 10% van de oorspronkelijke opdracht (leveringen en diensten);
  2. of de waarde niet meer dan 15% van de oorspronkelijke waarde overstijgt (bij werken);
  3. de opdracht in het algemeen niet wijzigt.
  4. Daarnaast kan de opdracht worden gewijzigd indien dat vooraf nauwkeurig en ondubbelzinnig is omschreven. Dus als dat voorzien werd met een herzieningsclausule met bijbehorende prijsherzieningsclausule (artikel 2.63c).
Niet voorziene wijziging

Het is ook toegestaan dat de opdracht wordt gewijzigd indien komt vast te staan dat een zorgvuldige aanbesteder die wijziging niet kon voorzien, de wijziging geen verandering in de algemene opdracht met zich meebrengt en de oorspronkelijke prijs niet met 50% wordt verhoogd.

Kortere termijnen voor de aanbestedingen (artikel 2.71)

Voor de openbare procedure, was 52 en wordt 45 kalenderdagen (minimaal) vanaf verzenddatum aankondiging.

Voor de niet-openbare procedure en mededinging met onderhandelingen bedraagt de termijn minimaal 30 kalenderdagen, gerekend vanaf verzenddatum aankondiging.

Indien uitnodiging tot inschrijving plaatsvindt, bedraagt de termijn minimaal 40 kalenderdagen gerekend vanaf verzenddatum aankondiging.

Deze termijnen kunnen worden verkort met 29 kalenderdagen, maar de korting mag niet meer dan 22 kalenderdagen bedragen indien een vooraankondiging wordt geplaatst (artikel 2.71 lid 5).

 

Mr. K.G.O.( Kwaku) Afriyieh, alle rechten voorbehouden.

Advocaat gespecialiseerd in het Aanbestedingsrecht.

Neem voor vragen geheel vrijblijvend  contact op.

 

[1] Zie Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, jaargang 2016, nummer 243.  Nu de wet en besluiten op 30 juni 2016 zijn gepubliceerd, treedt de wet vandaag (1 juli 2016) in werking.